但是，苏力为了强调现实主义法学的超越法律和考虑后果的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：一是硬把发源于中国当代法律职业化运动的法律人思维与美国 Thinking Like A Lawyer扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者山寨了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题。

而这些在改革时被标榜为有百利而无一害的新制度，在改革过后不长的时间里，就会变得一无是处，成为下一次改革的理由。并且由此表明，转换法律经济学的研究视角，从法律界权而不是市场交易一的角度出发，综合考虑交易成本和界权成本的相对效应，不仅可以帮助我们看到科斯定理及其推论的局限，而且将有助于我们修正现有推论，填补这两个理论空白，提出新的、更有实践意义的理论命题。

John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press， 1999，Revised Edition， Chap. 3. [17]作为一种权利创制机制，法律的经济功能在于界定资源的范围亦即权利的边界，因此之于市场的意义在于提供交易的制度基础和逻辑起点。一方面，与传统的法律经济学不同，这一表达通过在交易成本之外引入界权成本，而将原本在科斯定理中作为前提条件的权利界定纳入进来，成为与市场交易同样重要的函数变量。另一方面，与新制度经济学不同，这一进路将界权成本作为与交易成本同样重要的外生变量（exogenous vari-able），而非可以化约为交易成本的内生变量（endogenous variable）。权利创制意义上的法律因此始终在逻辑上先在于市场。原则（II）：如果交易成本较大，界权成本较小，则应当优先考虑交易成本效应。

既包括君主无所不为的自然权利，也包括臣民为所欲为的自然权利。其中原则（II）和原则（III）可以归结为一个更为简便的原则：何种资源处置方式的成本过高就以降低何种成本为界权原则，或者说究竟是市场优先还是法律优先，选择的依据是相对成本更低的一个。但进行社会后果考量时，不能夸大超越法律的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的超越法律的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。

实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向，相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考，不但是研究在法律文字层面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件，该如何在法律上以及以其他方式对待——无论是改变、尊重或是不理睬——这些制约。有专业方法而无专业思维的法律人，正如正方形的圆，这真是不可思议的怪物。

另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者。Thinking like a lawyer有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出不存在法律人思维的结论。

苏力还认为，在法律思维和方法研究中，无需讨论具体案件，完全不涉及某具体立法，因此不侵犯其他部门法的领地，不会引发同部门法学者的竞争或冲突，就抽象地研究法律思维，就研究抽象的法律思维（摘自朱文第九部分）。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。顾名思义，法律方法是形成法律判断的方法，它主要是法律人思考与适用法律的方法。反之，如果法律方法是独特的，那么法律思维也就具有独特性。

案件事实：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。因为多数案件的大前提都是有法可依的。[55]卡多佐，见前注〔44〕，页82。……人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的。

对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官关心后果和结果主义的后果。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。

笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。据我们目前所阅读的范围，法律人的思维最早是由16世纪英国法官柯克揭示的，他在与国王的辩论中，认为法律人具有技术理性，而大众的理性是自然理性，两者存在着区别。

[14]Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.转引自（美）鲁格罗?亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台湾商周出版社，页49。[43]此案涉及对侵权责任、产品责任、危险物品、迫在眉睫（即时）的危险等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。[52]恩吉斯，见前注〔1〕，页174—176。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的冷板凳式的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。许多国家之所以有从律师中选拔法官的制度，也是因为他们的概念、方法和思维是统一的。法官最后的判词是这样写的：医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。

朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用思维的话）的优越性，认为会超越法律和考量后果的法官才是最理想的法律人。至此，村口大妈也会说这个结论我也能猜得到啊。

然而，法律人的思维绝不是个别学者的创造，而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养，是他们共同拥有的职业技能，在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法，谁能低估法律人思维的社会现实意义？ 进一步深究，尊重法律人的思维，或维护法律职业的思维的统一性，具有重要的意义。那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。

对此，笔者在本文中将作分析（参见苏力：论法律活动的专门化，《中国社会科学》1994年第6期）。我们可能相信法律职业的同质性会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。

其实像牧师、医师和教师职业，有职业优越感也没有什么副作用，说不准还反而增添了职业荣誉感。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。[46]恩吉斯，见前注〔1〕，页192。法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。

成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括。[52] 法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其实不胜枚举。

[8]法律人所需要的多量之修养，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。作为中国法律人，在面临法律方法与思维的二元选择时，如何把法教义学方法与法官法的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。

苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张力关系。

——拉德布鲁赫[2] 我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。苏力说，所谓的法律思维，其实只是行为。[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？ 苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说，说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。成文法国家的法律人和判例法国家的法律人在规则这个大前提上就存在着很大差异，超越法律的前提条件因此有很大不同，这是众所周知的。

因此，所谓‘无视其实只是我们说惯了一个修辞。[10]苏力一方面说我们并不能经验地观察法律人的思考或思维，没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动，一方面又说我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局（摘自朱文第九部分）。

其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。

[45]黄茂荣，见前注〔27〕，页735。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用超越法律的方法。